Propositions pour améliorer la clarté des objectifs et la cohérence de la législation.
Dans le domaine de la justice comme en maints autres, le débat public sur les finalités a été escamoté et nos lois — et avec elles maints jugements — ont oscillé entre des tendances adverses. Combiner le respect des aspirations des individus et les impératifs de la vie en société étant, il est vrai, difficile, une réflexion collective approfondie des élus, voire une consultation des citoyens seraient justifiées.
Bien que nous nous méfiions de la propension à régler les difficultés par la création d’une nouvelle institution, il nous semble que la question posée par la somme intitulée Notre justice ([1]) « créer un Haut Conseil de la justice, associant politiques, société civile et professionnelle chargée de faire un rapport annuel comprenant une évaluation et des propositions » mérite examen.
Nous sommes en tout cas convaincus que notre législation a besoin d’une œuvre de codification comparable au travail réalisé voici un demi-siècle sous la conduite de Jean Foyer.
La médiocre qualité du travail législatif de ces dernières années conduit à souhaiter que soit revalorisé notre parlement. à nos yeux, la Ve République l’a, par trop, réduit à un rôle mineur. Pour que notre justice fonctionne mieux, il faut que le législateur veille à ce que les finalités de nos lois soient mieux exposées, leurs détails moins développés, l’organisation et les moyens correspondant comme l’évaluation a posteriori des effets produits systématiquement prévus.
L’état de droit implique que l’état soit respecté. Il le sera d’autant plus qu’il énoncera des lignes claires et qu’il se dispensera de produire tant de textes tatillons et brouillons.
35.0.2 Le fonctionnement de la justice
Comme de nombreux autres avant lui, le corps des magistrats français est devenu homogène par l’origine sociale, la formation et le parcours professionnel de ses membres alors que, dans la plupart des pays européens, les études exigées pour être juge ou avocat ont un plus long tronc commun que chez nous et que deviennent juges des professionnels ayant eu plusieurs années d’expérience dans une autre activité, celle d’avocat notamment.
La magistrature ne souffre-t-elle pas, aussi, de ce trait du modèle français : entre l’individu et un état fort abstrait n’existent guère de corps intermédiaires vivants ? Si certains actes judiciaires font appel à la collégialité d’une cour, si les parquets ont une organisation collective, nombre de magistrats ne sont-ils pas, dans leur vie quotidienne et comme les enseignants, bien isolés ? Un statut qui protège les individus et, notamment, les promotions à l’ancienneté ne prive-il pas les responsables des tribunaux de l’essentiel de leur autorité ? Le tribunal constitue-t-il une collectivité structurée ?
Les magistrats qui ont la responsabilité de grands services ou tribunaux ont-ils été formés à la gestion et, au premier chef, à celles du personnel ? Les méthodes d’organisation ont-elles suffisamment pénétré un monde judiciaire qui, volens nolens, doit, pour la seule justice pénale gérer plus de 5 millions de procès-verbaux desquels naîtront plus d’un million d’affaires « poursuivables ». Juger demeurant un acte complexe et difficile, des sélections réservent les procédures les plus sophistiquées aux cas qui le justifient. On utilise pour les autres des traitements simplifiés mais nombreux sont les praticiens qui critiquent cette justice « à la chaîne » que sont devenues mainte audiences dites de comparution immédiate.
Juges et procureurs, tout en se plaignant du manque de moyens, n’utilisent guère les solutions, anciennes ou nouvelles, qui constituent des alternatives au jugement et à l’emprisonnement (médiation pénale, contrôle judiciaire, réparation pénale des mineurs, travaux d’intérêt général, sursis à statuer et libération conditionnelle). Elles sont nettement moins onéreuses pour le budget et souvent plus constructives. La vague sécuritaire a constitué un autre frein à l’utilisation de ces pratiques.
On observe également que les moyens de la justice sont fort mal répartis sur le territoire. La dernière grande réforme pour rapprocher la carte des tribunaux des réalités démographiques a près d’un demi-siècle et les tentatives esquissées depuis ont échoué face à des intérêts particuliers.
Au total nos réflexions nous font penser que la « bonne administration de la justice » n’est pas seulement affaire de moyens supplémentaires. Le système mériterait d’être assez largement révisé. L’application progressive de la loi organique du 1er ao⁄t 2001 relative aux lois de finance, qui a prévu une totale refonte des modes de gestion des moyens budgétaires, provoquera-t-elle dans la justice comme ailleurs une clarification des objectifs et une meilleure utilisation des ressources ? On peut l’espérer mais il nous semble sage de ne pas y croire béatement.
Propositions pour une gestion plus efficace de l’appareil judiciaire
Il nous semble nécessaire que les mesures limitées qui ont été prises pour compléter par des professionnels expérimentés le corps des magistrats formés à l’Enm soient évaluées et, le cas échéant, renforcées. Il nous semblerait bon, aussi, qu’une ou plusieurs années de formation juridique soient communes aux différentes professions qui opèrent dans le monde judiciaire. Dans le Conseil Supérieur de la Magistrature les magistrats devraient être minoritaires sans que les personnes désignées par les hommes politiques soient majoritaires. Les compétences des tribunaux dans des domaines tels que la gestion du personnel et des budgets, l’organisation et l’informatique devraient être renforcées par des embauches de professionnels et la formation de magistrats à ces disciplines.
Il nous semblerait judicieux qu’une opération soigneusement préparée aboutisse à une nouvelle carte judiciaire fondée non pas sur les instances actuelles mais sur une meilleure distinction des demandes des usagers ([2]) selon des lignes telles que :
- au niveau le plus local des professionnels regroupés dans les maisons de justice et du droit — Mjd — qui peuvent apporter aux individus ou aux micro-entreprises, avec l’aide de greffiers et d’associations, informations, conseils et résolution de petits conflits par une justice de proximité et par la médiation ; compléter le réseau des Mjd pour que tous les citoyens et, notamment ceux des quartiers défavorisés, aient accès au droit ;
- au niveau intermédiaire, de petits tribunaux d’instance pour que se tiennent les procès impliquant la présence des acteurs concernés ;
- à une plus grande distance, au plan départemental ou régional, les contentieux les plus rares traités par des pôles judiciaires spécialisés ; c’est à ce niveau que les entreprises demanderaient l’intervention de la justice ; elles ont plus besoin de compétences et de sécurité juridique que de proximité.
Désengorger les cabinets d’instruction et porter remède à des comparutions immédiates trop sommaires a conduit à doter le parquet de nouvelles procédures — la composition pénale et le « plaider coupable. » était-il raisonnable, cependant, d’introduire ces innovations sans avoir conclu le débat désormais pendant : convient-il de transférer la responsabilité de l’ensemble de l’instruction au parquet ? Une architecture plus cohérente, tirant parti des solutions adoptées par d’autres pays européens et préservant « l’égalité des armes » entre accusation et défense devrait être prévue. L’instruction devrait se dérouler sous le contrôle d’un juge auquel le mis en examen pourrait faire appel et qui déciderait de l’éventuelle détention provisoire. Au cours des gardes à vue tous les interrogatoires seraient enregistrés. Une nouvelle majoration des crédits consacrés à « l’aide juridictionnelle » devrait intervenir et, d’une manière générale lois et procédures veilleraient davantage à ce qu’une justice soigneuse soit accessible aux personnes les plus défavorisées. Un examen critique des audiences en comparution immédiate devrait être effectué et leur adaptation entreprise.
Il semblerait normal que les magistrats du parquet soient nommés par un Conseil Supérieur de la Magistrature à la composition plus diversifiée et non plus par le pouvoir politique.
35.0.3 La justice au sein de notre société
Pendant des décennies, un courant libéral soucieux de garantir aux individus une justice équitable avait gagné du terrain. Puis, les délits, souvent collectifs, ont connu une forte progression, dans les « quartiers » et leur périphérie notamment et les citoyens, tout en se voulant très autonomes, ont à nouveau pris conscience qu’une société ne peut fonctionner si la loi n’est pas respectée. Dans un pays où l’insécurité grandissait sous différentes formes, y compris celle de l’emploi, une puissante vague a demandé à l’autorité de s’affirmer davantage. Les délinquants ont été sanctionnés plus sévèrement par les lois et les tribunaux ; la justice n’y a pas forcément trouvé son compte et l’opinion publique n’a pas été totalement rassurée. Les prisons ont été plus que remplies de prévenus et de condamnés, sans qu’on s’embarrasse de rechercher les causes des violences.
Or si, depuis 1975, le revenu moyen par tête des Français a presque doublé, les écarts, non seulement de revenus mais aussi d’éducation et d’états de santé, ont grandi entre la majorité de la population et une minorité qu’on peut évaluer à quelque dix pour cent. Des sociétés riches mais inégales fabriquent des jeunes violents nés et éduqués, pour une bonne part, dans les quartiers défavorisés. Les habitants de ces quartiers n’ayant pas acquis, dans leur pays d’origine ou en France, la formation qui est la clef des emplois contemporains, ont été beaucoup plus durement frappés par le chômage et l’exclusion qu’il engendre. Et — qu’il s’agisse des immigrés ou non — il existe de fortes corrélations entre chômage, exclusion et délinquance sans qu’elles parviennent à expliquer en totalité l’augmentation de cette dernière.
Depuis la fin des années soixante, les mises en cause de mineurs ont plus que triplé ; l’intensité de la violence des jeunes comme sa précocité s’est accrue, les jeunes des quartiers en étant au demeurant les premières victimes ; dans ces zones, les filles souffrent particulièrement d’une formidable régression de l’état de droit. Des garçons pratiquent l’absentéisme scolaire et sont atteints par l’illettrisme qui rendra problématique leur emploi. Pour les uns, le vol, le recel ou le trafic de drogue et l’argent ainsi obtenu sont des façons de rechercher la reconnaissance du milieu de vie. Une sorte de rage en conduit d’autres à des destructions ou dégradations qui ne leur rapportent rien. Police, justice et Protection Judiciaire de la Jeunesse, ayant d⁄ prendre en charge de trop nombreux jeunes délinquants ont semblé dépassées.
Cependant, la délinquance de rue ne doit pas faire oublier les autres formes et les autres causes de violence. Les violences masculines — une femme sur dix en est victime — comme la violence au volant ne sont-elles pas répandues en France plus que chez nombre de nos voisins ? Et l’opinion internationale ne classe pas la France parmi les champions de la vertu ; maintes poursuites ne montrent-elles pas que la corruption s’y est trop répandue ? Des juges européens ont, à plusieurs reprises, souligné l’hypocrisie de gouvernements qui affirment lutter contre la grande criminalité mais ne parviennent pas à ce que soient fermés les paradis fiscaux, pièces essentielles des réseaux édifiés par cette dernière.
Proposition : inscrire nettement la lutte contre la délinquance dans une politique sociale
Les actes de justice et de police ne suffiront pas à réduire les formes de délinquance qui, aujourd’hui, effraient le plus les électeurs. Des politiques encourageant une croissance maîtrisée de l’économie, une adaptation du système éducatif aux conditions contemporaines et visant notamment à supprimer l’illettrisme, des conceptions de l’emploi beaucoup plus dynamiques (voir le chapitre 32 de notre site) s’imposent à nos yeux.
35.0.4 L’incarcération : repenser son rôle et ses modalités
Du chef de la détention provisoire ou des peines prononcées, au cours des 25 dernières années, le nombre de personnes détenues dans nos prisons a doublé ! Certes, l’augmentation des incarcérations résulte pour partie du fait que des délits ou crimes, tels les viols, qui étaient peu poursuivis, le sont désormais plus activement. Depuis 2002 des lois ont également prévu des motifs nouveaux d’incarcération, tendance accentuée par le changement de majorité. Mais l’accroissement résulte aussi des procédures suivies et de l’attitude des magistrats : en 2002, les incarcérations prononcées dans le cadre de la comparution immédiate ont augmenté de 25 %.
En 2000, le médecin chef de la prison de la Santé ayant lancé un cri d’alarme, les Assemblées parlementaires créèrent des commissions d’enquête. Le titre du rapport au Sénat est explicite : Prisons, une humiliation pour la France. Depuis ces travaux, non seulement rien d’essentiel n’a changé mais, la vague sécuritaire ayant déferlé, la situation s’est aggravée. Vingt-cinq de nos établissements ou quartiers ont trois fois plus de détenus que la norme ne le prévoit ! La promiscuité et la forte proportion de toxicomanes, de délinquants sexuels et de personnes gravement perturbées peuvent être l’occasion de violences contre soi ou contre les autres ; la situation des mineurs est particulièrement précaire.
En 2003, des instances européennes ont critiqué les conditions d’hygiène, l’absence d’activités propres à favoriser la réinsertion, le durcissement de la discipline et les traitements dégradants qui sont le lot commun de nos prisons. De son côté, le Garde des Sceaux a reconnu que les lieux de détention sont souvent si éloignés de la résidence des familles des prisonniers que les liens familiaux, essentiels pour la future réinsertion des condamnés, pouvaient en être compromis.
Notre politique pénale est-elle rationnelle ? Non seulement elle prévoit d’incarcérer des milliers de personnes qui ne devraient pas l’être mais elle présente aux détenus le contraire du modèle qu’elle devrait lui montrer. Loin d’être un lieu où règne l’état de droit, la prison constitue une régression par rapport à la société que les détenus sont appelés à retrouver.
Propositions pour une révision de notre politique pénale
L’effort de codification que nous préconisons devrait être l’occasion d’une réflexion sur le sens de la peine. Il mettrait en cause l’obsession carcérale qui caractérise aujourd’hui notre société et notre législation. Les mesures alternatives à l’emprisonnement devraient faire l’objet d’un examen soigneux et viser à ce qu’elles soient réellement prononçables par les magistrats. Ceux-ci, comme les citoyens, devraient être sensibilisés à l’intérêt de ces mesures. Leur utilisation diminuerait le nombre de détenus, notamment dans les maisons d’arrêt où ils n’ont aucune activité. Les personnes déséquilibrées et dépendantes de l’alcool ou de la drogue seraient détenues dans des unités spécialisées. Le nombre de travailleurs sociaux et de bénévoles se souciant de la réinsertion des condamnés dans la société devrait être accru, des phases intermédiaires entre détention et liberté devenant systématiques.
35.0.5 Faire participer plus activement la société civile
Impliquer un grand nombre de citoyens, tant dans la conception des interventions publiques que dans leur gestion et leur évaluation, est la clef de vo⁄te d’un contrat social rénové dont nous présentons une esquisse dans le quatrième volet de notre site — chapitres 41 à 43. La participation des citoyens aux instances de jugement est une façon d’ouvrir le monde de la justice.
Les politiques menées dans les dernières décennies ont accepté l’exclusion sociale quand elles ne l’ont pas provoquée. La justice contribue, par les sanctions qu’elle prononce et la façon dont elles sont exécutées, à installer ces phénomènes d’exclusion. Certains d’entre eux — licenciement massif des immigrés non qualifiés, illettrisme de nombre de leurs enfants, formation professionnelle et continue insuffisantes — vont heureusement appartenir au passé ou, espérons-nous, s’atténuer. Mais la justice devrait poursuivre et condamner davantage les discriminations opérées à l’égard des exclus dans les embauches et le logement (ou la représentation politique). La France ne devrait-elle pas chercher à rapprocher ses pratiques de celles de l’Europe du Nord qui tendent délibérément à créer une société dans laquelle les clivages sociaux sont limités ? N’est-ce pas la voie qui, à terme, permettra que règne l’état de droit ?

Plan d’ensemble de ce chapitre :

35.1 Pour que règne l’état de droit page 8
35.2 Le fonctionnement de la justice page 23
35.3 La justice au sein de notre société page 32
35.4 L’incarcération : son rôle et ses modalités page 50
35. Annexes, graphiques, table des matières page 58

La table des matières détaillée et, pour des raisons techniques, les graphiques sont rejetés à la fin du chapitre. Nous encourageons vivement nos visiteurs à avoir les graphiques sous les yeux lorsqu’ils liront les passages qui renvoient à ces graphiques.35. 1 Pour que règne l’état de droit
L’état de droit implique que les pouvoirs du souverain (peuple ou monarque) sont limités par un ensemble de règles. Les citoyens et les collectivités qu’ils ont constituées peuvent former des recours devant la justice s’ils estiment que leurs droits n’ont pas été respectés. Il aura fallu beaucoup de temps et de luttes pour que la France atteigne l’état de droit ainsi défini.
Dans les derniers siècles du Moyen âge la France a su développer des universités de grande qualité ; parmi les clercs avisés qui en seront issus certains s’intégreront dans la nouvelle noblesse de robe alors que la guerre de cent ans amorcera le déclin de la noblesse d’épée Puis, les guerres intérieures ayant, au Xve et XVIe ravagé le pays, les Français en viennent à désirer que la loi du talion cesse d’engendrer des massacres et qu’un pouvoir fort mette fin à leurs misères. Un état monarchique centralisé affirmera son pouvoir. Maniant la négociation et la répression, il achèvera de détruire le système féodal en s’appuyant sur des « robins » de qualité. Toutefois, une partie de ces derniers participe à la Fronde dont l’échec rendra impossible la constitution d’un contre-pouvoir, comme la noblesse anglaise réussit à le faire. Et, jusqu’à notre époque, tous les détenteurs du pouvoir exécutif, le général de Gaulle compris, garderont la crainte que le pouvoir des juges empiète sur le leur.
Louis XIV n’hésita pas à placer Fouquet en forteresse alors que le parlement de Paris l’avait condamné au simple bannissement : le Roi faisait la loi et l’appliquait selon son bon vouloir. Il faudra attendre la Révolution pour qu’une assemblée, au demeurant très imparfaitement représentative, assume le pouvoir législatif.
Mais les élus du peuple n’aiment guère ces juges qui appartiennent à un autre ordre qu’eux et dont la plupart ont acheté leur office. Et la justice tourne assez vite au cauchemar. Napoléon mit durablement les choses en ordre et la « caporalisation de la justice » ([3]) se poursuivra. La IIIe République elle-même n’y renonça pas vraiment, même lorsqu’on put la surnommer « République des avocats » tant cette corporation y jouait un rôle important. Vichy imposa aux magistrats un serment d’allégeance au maréchal Pétain qu’un seul d’entre eux refusa de prêter. Pour l’inspirateur de la constitution de 1958 « La justice n’est pas simplement verrouillée à l’intérieur de l’état, elle est enfermée dans l’espace du gouvernement et chargée de le défendre. » ([4])
  Que notre droit et notre appareil judiciaire restent fortement marqués par l’histoire est attesté par une singularité qui étonne maints de nos partenaires européens. En 1641, au lendemain de la Fronde, le Roi avait interdit aux cours de justice de prendre « connaissance d’aucunes affaires concernant l’état, administration et gouvernement d’icelui. » Les révolutionnaires, en ao⁄t 1790, confirmèrent l’existence de tribunaux particuliers, aujourd’hui coiffés par le Conseil d’état, pour traiter des recours contre l’administration. Nul, sous la Ve République n’a osé s’attaquer à ce qui peut apparaître à nombre d’Européens comme un vestige d’un temps révolu.
Plus fondamentale sans doute est cette vision d’un état-nation unitaire, né sous la monarchie et consacré par la Révolution. Le modèle français traditionnel répugne à l’idée de contre-pouvoir. Certes, ce modèle s’effrite sous nos yeux, mais il fut si prégnant que la justice a eu bien du mal à affirmer son autonomie par rapport au pouvoir exécutif (sous la Monarchie, les deux Empires ou la Ve République) ou législatif (IIIe et IVe Républiques). Les Français ne perçoivent pas que cette vision moniste est incompatible avec une justice indépendante, avec cette notion de check and balances chère aux démocrates anglo-saxons. Même si les choses ont évolué, des traits demeurent qui opposent deux justices, l’une qui, aux yeux du pouvoir, n’est que son émanation, l’autre qui doit défendre les individus et être liée à eux. Locke écrit « Il ne servirait à rien, en effet, d’éliminer les renards et les fouines s’il s’agissait de se laisser dévorer par un lion. »
Comme dans bien d’autres domaines, le pouvoir n’a guère pris la peine de réfléchir de façon approfondie aux finalités de la justice et aux dispositifs qui permettraient de les réaliser. En 1996 Jacques Chirac annonce son intention d’initier une grande réforme de la justice, un magistrat chevronné, Pierre Truche, préside une commission nommée à cet effet. Ce sont finalement de petites mesures disparates qui seront adoptées. Les hommes qui ont gouverné la France s’avèrent surtout sensibles à des mouvements d’opinion fluctuants. En 2000, a été votée à la quasi unanimité une loi qui protégeait la présomption d’innocence mais, dès 2002, des mesures franchement répressives étaient adoptées. En 2001, Marylise Lebranchu, Garde des Sceaux eut la bonne idée de consulter les différentes professions judiciaires sur les réformes souhaitables mais les entretiens de Vendôme furent par trop l’occasion d’exprimer des revendications corporatistes et, selon un usage que l’entrée en vigueur des 35 heures renforçait, de demander « plus de moyens ».
Une des mesures qui eut la faveur des consultés fut le « plaider coupable » procédure que nous évoquerons. Lorsqu’on observe l’évolution de notre justice on est frappé par la succession de mesures partielles et changeantes qui l’ont affectée non sans perturber son fonctionnement. Pour que règne un état de droit sont nécessaires à la fois des lois qui correspondent clairement aux vœux des citoyens et des tribunaux qui les appliquent de façon indépendante.
35.1.1 à la source du droit
Tandis que chez nous l’édit du Roi puis la loi ont primé, chez les Anglo-Saxons la jurisprudence créée par les magistrats, la common law, a joué un rôle essentiel.
35.1.1.1 émergence d’un législateur démocratique
Finalement, qu’elles aient été constitutionnelles ou de droit divin, les monarchies européennes ont évolué vers (ou cédé la place à) des formes de gouvernement démocratiques, éventuellement fragiles (1940) et perfectibles. Cependant, pour Rousseau, qui devait inspirer nos révolutionnaires, il ne doit pas exister de pouvoir législatif en tant que tel. La République est une et incarnée par le pouvoir exécutif, lui-même émanation du peuple souverain. C’est l’exécutif qui fait la loi. Et avec quelle autorité ! Le législateur est « celui qui ose entreprendre d’instituer un peuple […] transformer chaque individu, qui par lui-même est un tout parfait et solitaire, en partie d’un plus grand tout. » ([5]) Quelle menace à proprement parler totalitaire comporte cette vision !
Progressivement, le pouvoir législatif a néanmoins pris son autonomie par rapport aux souverains et, sous la IIIe République, il finit par dominer l’exécutif en provoquant son instabilité. Cependant, la majorité des citoyens — et plus encore des citoyennes — dut attendre pour disposer du droit de vote que les élus des couches les plus populaires accèdent au pouvoir. Aussi bien, les ouvriers, mal représentés, se méfiaient-ils de l’état et des lois qu’il édictait, considérant qu’elles défendaient, avant tout, les intérêts de la bourgeoisie. « Non sans mal, Clémenceau avait convaincu Jaurès que la violation des droits d’un homme — Dreyfus — était la violation des droits de tous. Mais il ne réussit que parce que les coupables se trouvaient être les ennemis irréductibles du peuple depuis la Révolution : l’aristocratie et le clergé. Ce fut contre les riches et le clergé et non pas pour la République, pour la justice et la liberté que les ouvriers descendirent enfin dans la rue. Il avait fallu convaincre le peuple que ce n’était pas seulement la justice et l’honneur de la République qui étaient en jeu, mais aussi ses propres intérêts de classe. » ([6])
Pour qu’un notable soit inculpé, ne fallait-il pas qu’il ait commis un crime ou un délit abominable ? En 1973 l’inculpation d’un patron par Patrice de Charrette faisait encore scandale. Mais, au fil du temps les puissants ne furent plus à l’abri de poursuites et non sans quelque optimisme, on a pu écrire : « Le temps du juge et du droit est venu. » ([7])
Un trait essentiel d’un véritable état de droit n’est-il pas, en effet, que les droits des plus faibles soient reconnus ? La répression des viols, quasiment inexistante il y a vingt ans, n’a-t-elle pas constitué pas un formidable progrès ? N’a-t-il pas fallu attendre les années quatre-vingt-dix pour que la conduite trop rapide ou après absorption de fortes rasades d’alcool — comportements mâles par excellence — soit enfin, réprimée avec sévérité par les tribunaux ? Mais ne sommes-nous pas, à nouveau, en danger en raison des tendances qui se sont manifestées aussi bien au sein de l’état que de la société ?
35.1.1.2 Un législateur à nouveau soumis
Les gouvernements de la IIIe et de la Ive Républiques s’étant avérés assez impuissants, la constitution de la Ve République a organisé une monarchie élue dans laquelle le législatif est, à nouveau, largement soumis à l’exécutif. Cette évolution, que certains taxeront de régression, a été renforcée par un autre phénomène. Nos leaders politiques ont constitué une société close et fort homogène par son recrutement, sa formation, ses apanages et les parcours qu’elle encourage. Or, cette nouvelle aristocratie, gestionnaire du puissant état-providence, ne s’est pas montrée capable d’enrayer une « fracture sociale » qui s’est traduite par l’exclusion de quelque dix pour cent de la population ? Et, dans les faits, un exclu est-il membre à part entière d’une société de droit ?
Notre « parlement est le plus effacé d’Europe […] et ne joue qu’un rôle subalterne. Neuf lois sur dix sont d’origine gouvernementale. » ([8]) Et nos gouvernants, croyant par trop que la promulgation d’un texte règle les problèmes — ou, qu’en tout cas, il donnera ce sentiment aux électeurs — produisent un nombre de lois considérable. La justice pénale a été modifiée par 4 lois sous le gouvernement Juppé, 10 sous celui de Lionel Jospin et, à ce jour, 9 sous celui de Jean-Pierre Raffarin. L’exécutif ne parvient d’ailleurs pas à mettre en œuvre ce déluge de lois, ne serait-ce qu’en publiant leurs textes d’application dans des délais raisonnables. Au 1er octobre 2003, sur 65 lois votées depuis le début de l’année, moins de 10 % avaient vu paraître leurs décrets d’application. Le journal officiel comporte chaque année vingt mille pages et le code du travail en compte plus de deux mille. Aussi bien nos lois ne constituent-elles pas un ensemble cohérent mais un empilement (un « mille-feuille ») de mesures parfois contradictoires qui entrent par trop dans les détails et n’explicitent pas assez les objectifs poursuivis. Ce défaut révèle avec quel archasme ceux qui nous gouvernent conçoivent le management. Au demeurant la façon dont les mesures pourront être appliquées est mal étudiée. ([9])
35.1.1.3 De plus en plus, les citoyens se veulent autonomes
En Europe, dès la fin du XIXe siècle, les églises avaient cessé de régenter la société qui, du coup, entra dans une phase de transition dangereuse : les totalitarismes purent offrir à leurs adeptes des substituts à des religions qui avaient été englobantes. Cependant, de façon sous-jacente, une évolution de très long cours s’est poursuivie, permettant aux individus de prendre de plus en plus d’autonomie par rapport aux structures sociales qui les avaient si longtemps encadrés. Au-delà des églises, toutes les institutions furent contestées et affaiblies : l’état lui-même qui perdait son ressort national, la famille si longtemps patriarcale, les partis politiques, les organisations syndicales et, finalement, l’école. ([10]) Non sans beaucoup d’illusions, « mai 1968 exprimait le rejet de l’autorité au profit du débat, l’émancipation de la société par rapport à l’état et aux autres institutions, la promotion de la liberté et de la différence contre l’ordre établi. » ([11]) Cette tendance conduit à renverser les anciennes priorités du droit français. Les droits des individus l’emportent sur ceux de l’état et des institutions établies.
Le désir de recourir au droit et à la justice pour se défendre a été encouragé par la multiplication des « affaires ». Mettant en cause des personnages de premier plan, elles renforcent le scepticisme à l’égard des institutions. Depuis la fin des années quatre-vingt, le sommet de l’état lui-même aura été, à de trop nombreuses reprises, mis en cause, directement ou indirectement. Des sondages montrent aussi que la majorité des Français ont le sentiment de n’être correctement représentés ni par un leader politique, ni par un parti politique, ni par un syndicat. ([12])
  Oui, dans une société qui fonctionne de moins en moins par la voie hiérarchique et de plus en plus en réseaux, où les transactions économiques se multiplient, la demande de droit augmente formidablement. Les droits attachés à la personne sont portés au pinacle. Droit au respect de la dignité, droit à l’information, droit à la santé. Demain droit à la guérison. ([13]) La limite semble atteinte quand notre plus haute juridiction reconnaît à un individu une sorte de droit à naître non handicapé (arrêt Perruche, 17 novembre 2000). Notre société « promeut un individu tranquillement en rupture avec l’ordre établi dans la poursuite de son accomplissement singulier. Non pas un rebelle, mais un insoumis paisible, bien décidé à ne s’accommoder ni des contraintes du mariage, ni de l’autorité dans l’éducation, ni de la hiérarchie dans l’entreprise, ni des obligations sacrificielles de la chose publique. » ([14])
  Le rôle accru des victimes dans les instances manifeste, lui aussi, la fin d’une certaine résignation fataliste devant le drame. Sang contaminé, inondations de Vaison-la-Romaine, thermes de Barbotan, stade de Furiani, affaire du Drac : les victimes ou leurs ayants droit, souhaitant que la justice recherche les responsabilités, lui demandent, finalement, de désigner un ou des coupables. La présence des victimes ou de leurs familles peut d’ailleurs transformer le procès en un véritable drame, ce qui n’est guère propice à une administration sereine de la justice. Ne transfère-t-on pas au domaine pénal ce qui aurait pu ou d⁄ être réglé au civil ? L’action en justice ne signale-elle pas fréquemment ce qui a été ressenti par des victimes comme un défaut de solidarité de la part de la collectivité ? La volonté des individus de préserver leurs droits s’exacerbe lorsqu’ils estiment que leur sécurité est menacée, mais ils découvrent alors — nous revenons plus loin sur ce point — que pour la protéger la collectivité doit affirmer des règles.
Les procès dans lesquels plusieurs individus agissant de concert poursuivent une personne morale se multiplient. Nous faisons nos premiers pas sur un chemin que les Américains, encouragés par des avocats rémunérés en fonction du résultat obtenu, connaissent bien. Le fumeur atteint d’un cancer poursuit le fabricant de cigarettes et un prix de la victime finit par s’établir. Environ 7 millions de $ aux États-Unis mais 600 000 $ seulement à Tawan. ([15])
35.1.1.4 Avancées et reculs
Les votes émis par les Français au printemps de 2002 suggèrent de nombreuses interprétations. On peut notamment y voir une réaction contre un manque par trop flagrant et en trop de domaines de l’autorité de l’état. Serions-nous à la recherche d’un type d’autorité qui cesserait de recourir aux méthodes autocratiques mais croirait au débat, à la pédagogie et au respect des droits des citoyens ?
Réaffirmer les notions fondamentales du droit
Dès 1789 la Déclaration des droits de l’homme affirmait qu’un citoyen « ne peut être accusé, arrêté ou détenu que dans les cas déterminés par la loi », qu’il doit être « présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable » et que les peines doivent être « strictement et évidemment nécessaires. » Or, en 1971, le Conseil constitutionnel a conféré une valeur juridique à cette déclaration tandis que la Convention européenne de sauvegarde des droits et libertés, ratifiée par la France et qu’une Cour de Strasbourg applique, affirme que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant, impartial et établi par la loi. »
Un droit protégé par des instances nouvelles
Conseil constitutionnel, Cour européenne de Strasbourg, Cour des communautés de Luxembourg, ces instances introduisent des contre-pouvoirs qui, en vertu des schémas français traditionnels, sont encore rares dans notre organisation.
Conçu initialement pour protéger le pouvoir exécutif contre les empiétements du Parlement, le Conseil constitutionnel contrôle, depuis 1971, la constitutionnalité de toutes les lois. Depuis 1974 les parlementaires peuvent saisir le Conseil, ce qui a renforcé les moyens de l’opposition dans ses rapports avec la majorité. Quant aux différents organes européens nous évoquons plus loin leur rôle.
Un droit qui est sensible aux courants d’opinion
Les années récentes ont fourni deux exemples d’opinions qui, encore minoritaires mais destinées à devenir majoritaires chez les Français, ont trouvé leur traduction dans notre droit : la peine de mort que François Mitterrand et son premier Garde des Sceaux, Robert Badinter, supprimèrent, non sans en avoir affiché courageusement l’intention devant des électeurs réticents, et l’interruption volontaire de grossesse que Simone Veil défendit avec conviction face à la violente hostilité de nombreux parlementaires. On observera au passage que les lois en question avaient été précédées, dans les deux cas, par une évolution du comportement des juges. La peine de mort et la condamnation pour avortement étaient devenues de plus en plus rares.
On doit, malheureusement, relever un mouvement de sens contraire. Nous dirons franchement, au paragraphe 2 de ce chapitre, ce que nous pensons des réactions provoquées par l’augmentation de la délinquance. Les lois dites Perben I et II ou celle du 18 mars 2003 sur la sécurité intérieure pénalisant des comportements, augmentent les pouvoirs de la police et aggravent les sanctions.
Une fonction parlementaire rajeunie ?
Le parlement, conscient des limites posées à son rôle, a décidé de modifier de fond en comble la procédure dans un domaine où il doit jouer un rôle essentiel : le vote du budget. Par la loi organique du 1er ao⁄t 2001 — Lolf — il a voulu sortir d’une routine qui amenait trop souvent à reconduire, à chaque session, le budget de l’année précédente pour établir une séquence rationnelle : définition des missions publiques, affectation de moyens adéquats, évaluation des résultats. Fait rare, cette réforme a été adoptée à l’unanimité des députés. L’annexe I du présent chapitre en résume la teneur. Comme, de façon fort raisonnable, cette profonde réforme a été étalée dans le temps et que nous en sommes aux phases préliminaires, les médias évoquent rarement le changement qui se prépare et les citoyens en sont peu informés. Mais l’opération est lancée et on peut espérer qu’elle aboutira. Elle devrait doter notre état de modes de direction de notre époque, notamment en ce qui concerne la gestion du personnel, domaine dans lequel il est particulièrement déficient, y compris dans le monde judiciaire (voir ci-après).
Si le peuple parvient à exprimer sa volonté et ses élus à construire un droit qui la respecte, encore faut-il que ce droit soit appliqué en conscience par des magistrats indépendants.
35.1.2 Une magistrature enfin indépendante
Le général de Gaulle qui présida à la création de l’école nationale de la magistrature affirmait encore : « Il doit être évidemment entendu que l’autorité indivisible de l’état est confiée tout entière au Président par le peuple qui l’a élu, qu’il n’en existe aucune autre, ni ministérielle, ni civile, ni militaire, ni judiciaire qui ne soit conférée et maintenue par lui. » ([16]) La constitution de 1958 qu’il proposa aux Français évoque une autorité et non un pouvoir judiciaire. à ses yeux les parlementaires et juges lui étaient soumis, ce qui est d’ailleurs bien conforme au « modèle français » que s’efforce de décrire le chapitre 11 de notre site. « La grande majorité des responsables politiques français, toutes tendances confondues, adhèrent à une conception du droit et de la loi que l’on pourrait qualifier, pour faire vite, de républicaine version gaulliste. » ([17]) La majorité des Français, quant à elle, continue à penser que le pouvoir politique exerce toujours sa mainmise sur elle. ([18]) Pour ce qui est des juges, ceux « de ma génération observent avec inquiétude ce qui se passe dans la justice. Ils ont connu les années de plomb où elle était instrumentalisée par le pouvoir exécutif. Elle a conquis progressivement son indépendance et son autonomie. Aujourd’hui les juges craignent que cette évolution ne soit remise en cause. » ([19])
35.1.2.1 La justice pouvoir ou autorité ?
Dans un nombre croissant de pays, l’élection établit la légitimité du pouvoir législatif et, directement ou non, celle du pouvoir exécutif. Les réponses à l’antique question : « qui t’a fait juge ? » sont moins communes. Bien que l’Esprit des lois ait évoqué l’existence de trois pouvoirs, la justice n’est-elle pas le moyen d’appliquer la loi d’une manière respectueuse des droits de ceux qui la subissent ? On y parviendra d’autant mieux que l’autorité judiciaire ne sera pas aux ordres des deux autres pouvoirs et que, sans être véritablement un pouvoir, elle soit un réel contre-pouvoir.
Ce n’est pas un hasard si deux pays, la Suisse et les États-Unis, dont l’état a été édifié de « bas en haut » — l’instance politique de base étant locale, le pouvoir des instances nationales n’étant que délégué— ont institué l’élection des juges locaux par le peuple. La IIIe République envisagea un temps (en 1882-1883) cette élection des juges mais elle y renonça. Ce n’est, en effet, que de façon lente, et comme à regret pour la majorité de ceux qui nous gouvernent, que nous marchons sur la voie fédérale, à la fois par la décentralisation inscrite dans la constitution en 2003 et par la participation à une construction européenne qui devient, peu à peu et cahin caha, une fédération-confédération sui generis. Aussi bien, l’élection de magistrats par les citoyens, fort éloignée des traditions françaises, n’est-elle pas à l’ordre du jour, du moins pour les magistrats professionnels.
La question est plus ouverte s’il s’agit de choisir des personnes qui, non professionnels de la justice, participent néanmoins aux processus judiciaires : jurés de cour d’assises, assesseurs de tribunaux pour enfants, juges au tribunal de commerce ou aux prud’hommes dont il sera question plus loin. Ces personnes étant censées représenter la société civile dans son ensemble ou pour certaines de ses composantes, l’élection peut contribuer à établir leur légitimité.
35.1.2.2 Puissance des juges de notre temps
Si, au fil de l’affaire Dreyfus, les catégories sociales les plus considérées dans « l’Ancien Régime » cessèrent de pouvoir imposer leur volonté aux juges ceux-ci n’en restaient pas moins soumis à ceux qui dirigeaient l’état. Il fallut attendre un siècle encore pour que se manifestât, à partir des années 1980, une grande première dans l’histoire de notre pays : les juges osaient mettre en cause des dirigeants de rang élevé et, notamment, des hommes politiques.
Ont été mis en examen et, souvent, jugés et condamnés des députés, des leaders politiques de gauche, du centre et de la droite — Henri Emmanuelli, François Léotard, Alain Juppé, Jean-Marie Le Pen notamment — et des ministres, plusieurs proches des deux derniers Présidents de la République, des maires de Lyon, Grenoble, Nice, Cannes, Toulon et Nîmes, des présidents en exercice de l’Assemblée nationale ou du Conseil constitutionnel, de hauts fonctionnaires allant de préfets au Gouverneur de la Banque de France, des chefs d’entreprise et non des moindres aussi. Certes, quelques-unes de ces personnes ont bénéficié d’un non-lieu mais les citoyens vertueux ont de bonnes raisons de s’émouvoir de l’étendue du cercle des condamnés.
Les désabusés penseront que le comportement critiquable des leaders politiques ne peut qu’alimenter les extrémismes. Les optimistes considéreront comme un progrès le fait que les délits commis par des « puissants » n’échappent plus à la justice. « Prenant à revers toute la tradition républicaine, la justice française vit aujourd’hui un tournant historique. Elle cesse de dépendre de l’exécutif pour tendre à devenir, avec l’aide des médias, un véritable tiers-pouvoir entre le peuple et ses représentants. » ([20])
  « Avec l’aide des médias » venons-nous de lire : la montée en puissance des juges est contemporaine du rôle accru de la télévision. Les « affaires » et les procès constituent en effet des sujets tellement adaptés au petit écran que des séries télévisées ayant la justice pour sujet l’occupent aux moments de grande écoute. Le sang contaminé, l’affaire Elf, les multiples poursuites engagées contre Bernard Tapie : quels beaux « sujets » !
Enquêtes de la police judiciaire, instructions, entrées en prison se prêtent aux reportages et aux commentaires mais rien n’est plus dramatique que l’audience. Elle n’est pas sans analogie avec une scène et l’on y voit, effectivement, se produire des coups de théâtre que provoquent la solennité des lieux, l’impressionnante brochette de magistrats, la présence du public, la durée des débats et les confrontations. Au cours des audiences la vérité peut surgir.
La médiatisation comporte des aspects très positifs. « Le procès de Klaus Barbie puis celui de Maurice Papon ont élevé l’activité judiciaire à son niveau le plus élevé, celui du jugement de l’histoire à travers le prisme du droit. » ([21]) Mais la dramatisation n’est guère propice à la sérénité de la justice. « Les rapports de juges et des médias étaient beaucoup plus faciles du temps de la presse écrite. » ([22]) La télévision doit évoquer les événements dans des délais d’autant plus courts que des chaînes d’information fonctionnant en continu se sont multipliées et que, dans un univers régi par les lois du marché, la course à l’audimat est de règle, y compris pour les chaînes relevant du secteur public.
La médiatisation a donc ses revers. N’est-ce pas la difficulté — réelle — à gouverner sous la pression des médias qui a conduit plusieurs chefs de gouvernement ou certains intéressés eux-mêmes à décider qu’un ministre mis en examen ne pouvait rester au gouvernement ? Mais, en appliquant une telle règle, donne-t-on l’exemple du respect de la présomption d’innocence ? La justice ayant ses lenteurs, parfois inévitables et parfois provoquées par les mis en examen, la carrière politique de certains leaders a été interrompue, pendant de très longues années voire brisée pour certains. Dans l’action intentée contre Dominique Strauss-Kahn « dès le départ il y a eu (en plus d’un certain nombre d’apparences suspectes) une pression médiatique très forte. » ([23])
  Comment éviter, dans cette époque télévisuelle, qu’une mise en examen d’un personnage connu ne soit interprétée par beaucoup comme une quasi certitude de culpabilité ? L’état de droit aura grandement progressé lorsque la justice pourra mener les investigations nécessaires sans briser l’existence des personnes mises en cause. L’expérience dira si la pratique du « témoin assisté », qui permet à un magistrat d’interroger une personne sans la mettre en examen, constitue un pas dans cette direction.
Plus généralement, « que nous accroissions le domaine du droit entraîne que celui qui détient le pouvoir de dire le droit est d’autant plus puissant. » ([24]) Dans certains cas, le juge peut être « enivré par ses fonctions, par l’opinion publique et les médias qui le poussent en avant » ([25]), pour un temps au moins. En France comme dans plusieurs pays étrangers certains magistrats, ayant traité des affaires très médiatisées ont été mis en vedette. On pense aux procureurs Di Pietro, Starr, Eliot Spizer aux juges Garzon ou Eva Joly. Que certains procureurs américains élus puissent songer à devenir maire de la ville où ils exercent ne risque-t-il pas de les pousser à des actions médiatiques ? A contrario, dès lors qu’il a affaire à des puissants habiles à mettre en mouvement les médias, le juge peut considérer comme de son devoir de rétablir un certain équilibre vis-à-vis de l’opinion publique. Éric de Montgolfier, affrontant un Bernard Tapie qui n’avait pas encore été condamné, a défendu ce point de vue.
35.1.2.3. La loi, les juges et la jurisprudence
La vision — ou le mythe — de l’état-nation moniste conduit à la suprématie absolue de la loi. L’assertion de Robespierre est souvent citée : « Ce mot de jurisprudence […] doit être effacé de notre langue. Dans un état qui a une constitution et une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi. » ([26]) Affirmation irréaliste : dans un monde où non seulement les techniques mais aussi les pratiques et les mœurs évoluent, moins que jamais la loi est en mesure de prévoir toutes les circonstances où elle interviendra et, pour appliquer la loi, le juge doit souvent l’interpréter. « Il a bien fallu admettre l’interprétation judiciaire et reconnaître à la Cour de cassation le pouvoir de donner une interprétation souveraine […] un pouvoir de création normative. » ([27])
En donnant force de loi à la Déclaration des droits de l’homme, le Conseil constitutionnel a encouragé les juges à se référer à des principes généraux pour interpréter la loi, hic et nunc. Les Anglo-saxons savent depuis longtemps le lien qui existe entre le poids de la jurisprudence et les pouvoirs des juges ([28]) En février 2004, un juge d’instruction de Saint-Gaudens a mis en examen une société du groupe Bayer et son Directeur général pour mise en vente de produits agricoles toxiques nuisibles à la santé de l’homme ou de l’animal. Le lendemain le ministre de l’agriculture décidait de suspendre la commercialisation du produit visé (le Régent). Dans le cas d’espèce ce n’est pas le pouvoir exécutif qui a créé l’événement ; c’est un juge.
Un autre phénomène a accentué le rôle des juges par rapport à la loi nationale : le droit s’est internationalisé devenant, notamment, de plus en plus européen ; or le juge français est censé appliquer les règles qui découlent de ce droit externe. En 1989, le Conseil d’état, par l’arrêt Nicolo, reconnaissait la primauté du droit communautaire sur le droit français. Du coup, la dépendance du juge à l’égard de l’état national a diminué.
35.1.3 Un droit et une justice internationaux et européens
Dans le domaine du droit et de la justice « La mondialisation s’opère par un double mouvement. D’une part, l’unification des principes de base (du droit) et, d’autre part, l’extension de la compétence territoriale des juridictions régionales et mondiales. » ([29])
35.1.3.1. Un droit et des juridictions à l’échelle mondiale
L’émergence d’un droit international a été très dépendante de l’état des relations entre les nations. Entre les deux guerres, les fascismes, le refus des États-Unis de s’engager dans des instances internationales et la position particulière de l’Urss ont bloqué cette émergence. Puis vinrent la découverte de la shoah et le procès de NŸremberg qui sanctionna les dirigeants d’un régime qui avait provoqué violences et génocides et, en 1945, les Nations Unies établirent à La Haye une Cour internationale de justice, chargée de régler les différents entre états. Elle a, à ce jour, rendu 78 jugements et 24 avis consultatifs. Mais la reconnaissance d’un droit mondial a rapidement rencontré un nouvel obstacle : l’affrontement entre les blocs.
L’Urss dissoute, le Conseil de sécurité des Nations Unies cessa d’être paralysé mais la communauté internationale fut plus fragmentée que jamais, rendant fort complexe le fonctionnement de l’Assemblée générale de l’Onu, source normale du droit mondial. Toutefois, un autre Tribunal international put être institué, siégeant également à La Haye, pour juger les dirigeants de l’ancienne Yougoslavie. Ce tribunal et celui qui juge les responsables des crimes commis au Rwanda auront inculpé plus de 300 personnes.
En mars 2004, eut lieu, toujours à La Haye, l’inauguration de la Cour pénale internationale — Cpi — en dépit de l’opposition des États-Unis. Cent trente-neuf états avaient signé le traité instituant la Cpi mais moins de cent l’ont ratifié, les Américains ayant mené une vigoureuse action pour dissuader nombre d’entre eux de procéder à cette ratification. Leur opposition est généralement imputée à leur nationalisme. Il y a plus. Aux yeux des Américains la justice doit avoir un fondement démocratique. Comme nombre d’états participants à l’Onu n’ont pas ce caractère, les décisions de l’organisme mondial peuvent être considérées comme impures. Russes et Chinois ne sont pas, non plus, de chauds partisans de la Cpi, celle-ci pouvant intervenir à l’égard des dirigeants, des fonctionnaires civils ou militaires et des citoyens de tous les états qui ont ratifié le traité.
Finalement, rêve et utopie entre les deux guerres mondiales, un droit d’essence supranationale et des juges pour le faire respecter, sans être pleinement acceptés, sont devenus réalité. La construction de contre-pouvoirs à la mondialisation des activités privées n’est-elle pas indispensable si nous voulons vivre dans un monde civilisé ? En 1994 les états qui adhèrent à l’Organisation Mondiale du Commerce ont mis en place un système d’arbitrage dont les décisions s’imposent à ceux d’entre eux qui sont en conflit ; c’est dans ce cadre que les États-Unis, à la demande de l’Europe, ont été obligés de retirer les mesures protectionnistes qu’ils avaient prises pour protéger leur sidérurgie.
Comment lutter aussi contre les réseaux Internet qui proposent des images pornographiques, ce qui suppose, le plus souvent, la mise en œuvre de manœuvres criminelles, s’il n’existe pas un droit international et des institutions capables de le faire respecter ? De leur côté, des juges européens soulignent depuis des années l’hypocrisie de gouvernements qui affirment lutter contre la grande criminalité mais ne parviennent pas à fermer les paradis fiscaux sans lesquels la grande criminalité n’aurait pas prospéré.
« Certaines valeurs — respect de la dignité humaine, droit à la vie, sécurité et liberté, interdiction de la torture — ont pris une telle importance au sein de la communauté mondiale que les règles internationales se sont durcies et imposent à tout individu de les respecter. » ([30]) On ne s’étonne plus de voir d’anciens chefs d’état, tel Milosevic, incarcérés ou, comme Pinochet, poursuivis voire, tel Laurent Gbagbo, Président élu et en exercice de la Côte d'Ivoire, menacé de poursuites éventuelles. Ni que fonctionne une police internationale, Interpol, même si ses moyens sont très limités (moins de 400 personnes).
35.1.3.2. Les irrésistibles avancées européennes
La création d’un droit européen est d’autant plus étonnante qu’elle concide avec une perte d’influence visible des religions et des idéologies comme de maintes institutions.
Le droit européen produit d’un métissage
Les intérêts économiques sont, sans doute, une des raisons pour lesquelles la construction européenne a avancé, mais quel avantage matériel explique que le droit, le droit pénal notamment, européen progresse ? N’est-on pas fondé à penser, avec Victor Hugo que « Rien ne peut arrêter une idée dont le temps est venu » ? Il est frappant de voir qu’un pays aussi averti en matière de droits que la Grande-Bretagne était parfaitement conscient, lorsqu’il a rejoint l’Union européenne, que le droit communautaire l’emporterait sur son droit national. Les protestations des « eurosceptiques » ne peuvent plus rien y changer. ([31])
Droit communautaire et Cour de Luxembourg
Dans l’espace constitué par les quinze et bientôt par les vingt-cinq états, la synthèse harmonieuse, complète et opératoire du droit est loin d’être accomplie. Mais, d’une part, les États-Unis connaissent-ils cette uniformité ? Certains états ne recourent-ils pas aux exécutions capitales que d’autres refusent ? ([32]) On peut donc vivre ensemble sans que les règles collectives soient parfaitement uniformes. L’Europe, pour sa part, connaît des droits aux traditions opposées allant, notamment, de la common law aux codes napoléoniens. Et pourtant, de la façon lente qui est celle des communautés qui cherchent le consensus, le droit européen a progressé. Une civilisation naît de ce « métissage des droits. » ([33])
  Il aura fallu ainsi plus de dix ans pour que soit élaboré le statut de la société anonyme européenne et qu’un compromis soit trouvé entre la législation anglaise et française qui assure, dans la conduite de l’entreprise, la primauté des droits des actionnaires et la loi allemande qui, forte de l’expérience de la cogestion, insiste sur ceux des salariés.
Le recours individuel devant une Cour européenne paraissait naturel aux Britanniques familiers de longue date de l’habeas corpus ; il a provoqué en France une « véritable révolution culturelle » ([34]) Les Anglais, pour leur part, luttent pied à pied pour que Bruxelles ait le moins de pouvoir possible dans le domaine fiscal alors que petit à petit la Cour européenne de justice construit une jurisprudence qui s’impose notamment en ce qui concerne l’impôt sur les sociétés.
L’Europe va-t-elle disposer d’une constitution qui aura incorporé la « charte des droits fondamentaux » qu’elle a déjà adoptée ? On peut l’espérer tout en reconnaissant que nous continuerons à être dans une phase de transition, comme nous le sommes depuis près de cinquante ans. Des pouvoirs restent entre les mains des gouvernements nationaux tandis que s’accroissent, lentement mais inexorablement, ceux des institutions qui ont un caractère fédéral. Le projet de Constitution européenne prévoit que la justice fait partie des domaines qui, échappant à la règle de l’unanimité, sont sous le règne de la majorité qualifiée (majorité de pays et majorité de la population représentée par leurs états).
Une étude du Conseil d’état montrerait que plus de la moitié des nouvelles lois françaises ont Bruxelles pour origine. 1 530 directives communautaires avaient été, au 1er mai 2003, transposées dans le droit français ; 50 attendaient de l’être. La France a cessé d’être souveraine sans que l’Europe dispose d’un pouvoir législatif pleinement démocratique parce que reconnu comme tel par les citoyens et les hommes politiques les plus vigoureux n’ont pas encore opéré le changement de pied qui consisterait à préférer, de leur plein gré, le parlement de Strasbourg à celui de leur nation et c’est particulièrement vrai en France.
L’intégration dans le droit européen de la Charte des droits fondamentaux aura forcément des conséquences considérables. Le fait que la Commission de Bruxelles ait osé porter plainte devant la Cour européenne contre le conseil des ministres de l’économie et des finances, fautif à ses yeux de ne pas avoir condamné la France et l’Allemagne pour leurs déficits excessifs confirme à sa manière — et elle est forte — que le droit communautaire a vocation à l’emporter sur les volontés des états.
Un droit, des juridictions et, de façon très embryonnaire, une police — Europol, 240 employés — se développent donc au sein de l’Union à 15/25. En 2001, l’Union européenne a créé un organisme, Eurojust, pour coordonner les enquêtes pénales qui intéressent plusieurs pays. Des magistrats expérimentés ont demandé qu’on aille plus loin et que soit créé un véritable parquet européen (Il semble que la France se soit opposée à cette demande). ([35]) À la suite de l’attentat du 11 septembre, un mandat d’arrêt européen, exécutoire sur tout le territoire de l’Union a été établi ; il devrait entraîner, pour certains types de crimes, une quasi automaticité de l’extradition des personnes mises en cause. Cependant, en avril 2004, l’Italie bloquait toujours sa mise en vigueur. Les attentats commis à Madrid en mars 2004 devraient accélérer la coopération entre les policiers et les magistrats européens.
Conseil de l’Europe et Cour européenne de Strasbourg
Le Conseil de l’Europe joue également un rôle important dans l’élaboration et l’application d’un droit européen. Ce conseil réunit 44 pays — plus que l’Union européenne — liés par une Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme signée en 1950 à Rome et que la France a ratifiée en 1974 (quinze ans plus tard et après que le général de Gaulle eut quitté le pouvoir). Allant au-delà de ce texte, en une vingtaine d’années, une Cour, instituée par le Conseil et siégeant à Strasbourg, a progressivement construit les droits à l’accès à un tribunal indépendant et impartial, à une bonne justice, à un procès équitable et à l’exécution du jugement. ([36])
Il ne s’agit pas d’une construction théorique. Le nombre de requêtes enregistrées par la Cour est passé d’un peu plus de 8 000 en 1999 à plus de 28 000 en 2002. Cette Cour a reconnu recevables des plaintes déposées par des Tchétchènes contre la Russie. La Turquie a été condamnée à maintes reprises pour avoir violé les droits d’individus, kurdes notamment mais pas exclusivement. La France, qui, en 1981, a reconnu le droit à ses citoyens de saisir la Cour, a, elle aussi, été condamnée pour la façon dont elle avait mené certaines procédures ou géré ses prisons. Lorsque la France a, en juin 2000, adopté la loi sur la présomption d’innocence elle a exprimé son désir de se conformer à la convention européenne relative aux droits de l’homme que nous avons évoquée et à jurisprudence de la Cour de Strasbourg.
35.1.4 Un droit aux sources désormais multiples
La justice est un élément essentiel de l’histoire des peuples. En France, l’affaire Dreyfus n’aura-t-elle pas à la fois révélé la rémanence durable de forces caractéristiques de l’Ancien Régime et contribué à leur soumission quasi définitive à la République ? Notre voisine belge ne vit-elle pas, avec l’affaire Dutroux, une véritable crise nationale, dans laquelle la majorité des citoyens met en doute la capacité de l’état à rendre la justice, à poursuivre les coupables en temps utile, à et sauver des vies et à inculper, le moment venu, toutes les personnes impliquées dans des crimes abominables ?
Cette première étape de nos réflexions sur la justice nous invite à une conclusion troublante. Notre société aspire, indiscutablement, à vivre dans un état de droit ; de droit et de paix. Mais elle doit affronter trois difficultés.
D’une part, les membres d’une société de personnes plus autonomes ont recours à la justice pour « faire valoir leurs droits » mais il ne leur est pas naturel d’admettre la nécessité d’autorités qui fassent respecter le droit. Symétriquement, du chemin reste à faire pour que les institutions, pour recouvrer le respect de citoyens jaloux de leur autonomie, adoptent des comportements qui, adaptés à notre époque, acceptent le dialogue et le débat.
D’autre part, les sources du droit sont désormais multiples, complexes voire contradictoires entre elles. Droit mondial ou européen peuvent différer de la loi française. Celle-ci émane d’un parlement qui, réduit à la portion congrue par la constitution et par la société fermée qui nous gouverne, est aussi « L’artisan de sa propre décadence en votant, sans travaux préparatoires suffisants, trop de textes dont la mauvaise rédaction et les incohérences nécessitent rapidement des retouches plus ou moins importantes. » ([37])
Enfin la justice a cessé d’être soumise au pouvoir exécutif et aussi strictement limitée par le pouvoir législatif qu’elle l’avait été. Appuyée pour partie sur le droit européen, la jurisprudence joue un rôle grandissant. Un contre-pouvoir s’installe, phénomène nouveau pour des esprits imprégnés du « modèle français » traditionnel. Nos hommes politiques s’en irritent, mais devront s’y habituer.

35.2 Le fonctionnement de la justice
35.2.1 Les acteurs de la justice
Avant d’examiner l’appareil judiciaire, nous évoquons ses principaux acteurs.
35.2.1.1 Les magistrats, société trop fermée ?
« Tout au long du XIXe siècle, les nominations se faisaient sur la base de recommandations, émanant le plus souvent des préfets, qui prenaient plus en compte l’état de la fortune et de la famille ou la fidélité aux valeurs du régime que le niveau d’études et la qualité intellectuelle et juridique. » ([38]) Certains se souviennent aussi que le maréchal Pétain fut poursuivi par des magistrats qui lui avaient fait serment d’allégeance. Ainsi, notre constitution a eu beau déclarer que « les magistrats du siège sont inamovibles », l’indépendance de la magistrature est non seulement récente mais fragile comme l’ont confirmé maintes réactions enregistrées au début de 2004 après la condamnation en première instance d’Alain Juppé.
Ceux qui, en 1958, conçurent l’école Nationale de la Magistrature — Enm, le général de Gaulle et Michel Debré, formidables témoins du « modèle français » hiérarchique et unitaire qui nous imprègne encore, souhaitaient en effet que les magistrats soient aussi soumis au pouvoir que, dans leur esprit, les hauts fonctionnaires issus de l’Éna devaient l’être. Cependant, au fur et à mesure que les magistrats issus de l’Enm remplaçaient les anciens et progressaient dans la hiérarchie, leur indépendance s’est manifestée. L’examen d’entrée, par son objectivité, s’oppose à la nomination de juges soumis au pouvoir. Nos magistrats ne s’interdisent de mettre en examen ni des hommes politiques de premier plan, ni des chefs d’entreprises, ni des vedettes du spectacle ou du sport.
Toutefois, à l’instar des autres corps qui jouent un rôle essentiel dans la société française — les agrégés dans l’enseignement secondaire, les anciens internes des hôpitaux, les membres du corps des mines et, plus généralement, les anciens de nos grandes écoles, éna comprise — le corps des magistrats court les risques qui sont ceux de toute société dont les membres se ressemblent par trop, ceux du conservatisme et du corporatisme notamment. La formation donnée par l’Enm est de grande qualité mais la sélection à l’entrée est devenue de plus en plus rigoureuse car l’école attire beaucoup de candidats et, surtout, de candidates (les femmes représentent près des deux tiers des promotions récentes). Or, la plupart de nos processus de sélection — voir les chapitres 11 et 31 de notre site — tendent à donner une forte prime aux jeunes issus de familles cultivées. Le recrutement de nos magistrats est devenu moins ouvert qu’il ne l’était dans les années soixante-dix à quatre-vingt dix. Les justiciables se reconnaîtront-ils dans les magistrats si le corps de ces derniers devient trop élitiste ? Par ailleurs, les sociétés les plus créatives et les plus libres d’esprit ne sont-elles pas diverses ?
L’Enm, autre exception française ? Dans la plupart des pays européens un double dispositif s’oppose, en effet, à la fermeture du corps des magistrats et à cette « autarcie du monde judiciaire » que dénonce l’un de ses membres. ([39]) D’une part, les études exigées pour être juge ou avocat ont un long tronc commun. D’autre part, réglementation ou pratique conduisent à ce que deviennent juges des professionnels ayant plusieurs années d’expérience dans une autre activité, celle d’avocat notamment. ([40])
La magistrature n’est-elle pas à l’image de la fonction publique française, avec ses qualités — compétence et rigueur — et ses limites ? Elle semble, notamment, revêtir cet autre trait du modèle français : entre l’individu et un état fort abstrait n’existe guère de corps intermédiaires vivants. Certains actes judiciaires essentiels font appel à la collégialité d’une cour et les parquets ont une organisation collective, mais nombre de magistrats sont, dans leur vie quotidienne et comme les enseignants, bien isolés. Le tribunal constitue-t-il une collectivité structurée ? Les syndicats de magistrats ne se focalisent-ils pas sur la défense des prérogatives de leurs membres en ne présentant que rarement des propositions constructives ?
Des magistrats débutants sont placés d’emblée, en tant que juge d’instruction ou juge des enfants par exemple, devant des difficultés parfois considérables à l’instar de ces jeunes professeurs envoyés dans des banlieues agitées. Les magistrats qui ont la responsabilité de grands services ou tribunaux n’ont guère été formés à la gestion et, au premier chef, à celles du personnel (nominations, formations, promotions, rémunérations), Le désir de protéger les individus et, notamment, les promotions à l’ancienneté ne prive-t-il pas les responsables de l’essentiel de leur autorité ? Le ministère de la justice a-t-il fait appel à suffisamment de professionnels non magistrats, gestionnaires, responsables de personnel et informaticiens notamment ?
Les chefs de parquet, procureurs généraux, sont nommés en Conseil des ministres et les procureurs par le Garde des Sceaux après avis consultatif du Conseil Supérieur de la Magistrature — Csm. Ce dernier, depuis 1993, compte onze membres. Le Président de la République, le Garde des Sceaux, trois membres désignés par le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat et le Vice-Président du Conseil d’état et six magistrats (trois juges et trois parquetiers) élus par leurs pairs au suffrage direct. Certains considèrent que les magistrats élus représentent par trop la sensibilité dominante qui est celle du syndicat majoritaire, l’Union syndicale des magistrats. Convaincus que « Si on prend la justice au sérieux on ne peut la laisser aux mains des seuls professionnels » ([41]), certains auteurs ([42]) préconisent que les membres du Csm soient choisis par le Parlement, que les non-magistrats y soient majoritaires et que le Csm soit coiffé par un Haut conseil de la justice à la composition très diversifiée.
Pour remédier à la fermeture excessive du corps des magistrats, une loi du 25 juin 2001 a ouvert ce dernier à des candidats ayant plus de dix ans d’expérience dans une activité judiciaire et plus de 35 ans. Il sera intéressant de voir, dans les années qui viennent, quel parti sera tiré de cette brèche ouverte.
Un autre changement important a été initié par la loi du 5 juillet 1972 ouvrant droit à réparation par l’état de la personne victime d’un dysfonctionnement de l’appareil judiciaire. Il est probable que, même lorsqu’une faute aura été prouvée, l’appareil sera prudent pour sanctionner les personnes responsables, tant juger reste un acte problématique. ([43])
  Juger est, en effet, un acte qui est à la fois symbolique et complexe. Le juge doit appliquer la loi, décider sans pouvoir se réfugier dans l’ambiguté. Mais que fera-t-il s’il considère, en conscience, que la loi est inéquitable, situation qui n’est pas si exceptionnelle dans une société dont les convictions et les mœurs évoluent ? On vit la situation difficile du juge dans les années soixante-dix à propos d’interruptions volontaires de grossesse. Aujourd’hui des juges affrontent des cas d’euthanasie. « Dans quelle mesure le juge doit-il véhiculer les valeurs émergentes ? Lorsque des valeurs contradictoires sont en concurrence, laquelle et comment le juge doit-il choisir ? » ([44]) La loi peut, à certains moments, lui apparaître d’autant plus rétrograde que des pays voisins ont voté des dispositions qui lui sont contraires. Toute réflexion sur la justice ne doit-elle pas intégrer cette complexité de l’acte de juger ?
35.2.1.2 Les avocats
À l’esprit de corps qui règne chez les quelque 7 500 magistrats, on peut opposer, aux dires de l’un d’eux, « la solidarité désorganisée voire anarchique » des 40 000 avocats qui exercent en France. Explique-t-elle que leur influence semble avoir décliné ? Les IIIe et Ive Républiques ont été baptisées de Républiques d’avocat tant le rôle politique de cette profession était alors considérable. Raymond Poincaré avait été bâtonnier de Paris avant de devenir Président de la République. Un Président du Conseil sur deux était avocat et, parmi les députés, il y avait sous la IIIe République presque autant d’avocats qu’il y eut d’enseignants en 1981. Aujourd’hui le métier est trop prenant pour être compatible avec un mandat politique. ([45])
Bien que près des deux tiers du temps de l’ensemble des avocats soient consacrés à la défense des entreprises « les avocats français ne maîtrisent pas convenablement les secteurs les plus lourds dans lesquels ce sont souvent nos confrères européens ou américains, qui sont les plus forts. Seuls trois cabinets français atteignent une toute petite taille internationale. » ([46])
  La position des avocats dans notre société a été d’autant plus affaiblie que, comme maintes activités professionnelles en France, la représentation de ses membres y est fort lâche. Il existe un ordre d’avocats par tribunal soit 183. « Ils ont un syndicat de gauche, un syndicat du centre, un syndicat de droite, un syndicat de jeunes, un barreau de Paris, l’Association des grands barreaux, la conférence des bâtonniers, le Conseil national des barreaux, embryon d’ordre national… » ([47]) On observe toutefois que dans le gouvernement dit Raffarin III, deux ministres ayant une expérience d’avocat, Nicolas Sarkozy et Jean-Louis Borloo, ont la charge des deux grands secteurs : l’économique et le social. Est-ce le retour des avocats sur le devant de la scène politique ?
35.2.1.3 La société civile, partenaire encore bien limité
Dans maintes instances judiciaires siègent des citoyens qui ne sont pas des magistrats professionnels : les jurés des cours d’assises tirés au sort sur les listes électorales, les 3 200 juges des tribunaux de commerce, les assesseurs des tribunaux pour enfants, les quelque 15 000 conseillers prud’homaux.
Des citoyens exercent, aussi, maintes fonctions qui contribuent à ce que règne un état de droit. Conciliateurs et médiateurs réduisent le nombre de cas dans lesquels le déroulement d’un processus pénal complet s’impose ; les contrôleurs judiciaires, — tel est en tout cas le but recherché par la loi — permettent de limiter les cas d’incarcération pendant que se déroule une instruction tout en facilitant la réinsertion sociale de personnes qui vivent en marge de la société, ce qui est souvent le cas chez les mis en examen. Non seulement de telles mesures allègent le volume des opérations lourdes que l’administration doit traiter, mais elles permettent de réduire — de 20 % entre 1998 et 2001 ([48]) — la proportion des affaires classées « sans suite ». On doit regretter que les magistrats, qui se plaignent du manque de moyens de la justice, utilisent si peu ces dispositifs. ([49])
Dans un pays qui vieillit, les dépenses collectives tendent, en effet, à croître alors qu’elles ont déjà atteint un niveau élevé, voire, dans un contexte de compétition internationale, excessif ; le recours à des bénévoles ou semi-bénévoles est une façon de faire face de façon économique à des missions publiques indispensables. « L’allongement de la vie humaine rend disponible, pour participer utilement à l’œuvre de justice une catégorie importante d’hommes et de femmes dont l’expérience, la maturité et le désintéressement devraient être précieux. » ([50])
L’intervention des citoyens dans les processus judiciaires a, à nos yeux trois autres intérêts. Primo : c’est une façon de faire tomber les barrières entre les magistrats et la population. Ainsi, des associations, fédérées au sein de l’Institut d’aide aux victimes — Inavem, assistent les victimes de délits pour qu’elles soient reconnues comme telles et indemnisées, contribuant à ce que notre société apparaisse comme plus juste. Par ailleurs, la créativité, si nécessaire pour que la justice soit en phase avec le monde actuel, ne vient-elle pas de l’échange entre des personnes très différentes ?
L’intervention des citoyens doit faciliter le développement des maisons de justice et du droit — Mjd. Destinées à rapprocher la justice de la société les Mjd sont des lieux où les citoyens peuvent s’informer sur leurs droits et où des conflits mineurs sont réglés, notamment par l’intervention d’un médiateur. Elles ont connu un démarrage laborieux : un procureur a estimé que l’administration centrale comme la majorité des magistrats ne les a pas vues d’un œil favorable. ([51]) Le même magistrat a souhaité que chaque grand ensemble social dispose d’un de ces organismes ([52]) alors qu’il existait récemment moins de 100 Mjd. Il note aussi que, si la loi a créé les Conseils départementaux d’accès au droit — Cdad — qui doivent veiller à ce que les citoyens puissent s’informer de leurs droits et des procédures, or, en 2003, moins de la moitié des départements disposait d’un Cdad.
Secundo : si l’on veut que la justice ne se satisfasse pas de punir mais aide les auteurs de délits à se réinsérer, elle a infiniment plus de chances d’y parvenir si elle est assistée par des membres de la société civile dont les expériences sont très diverses et, une fois encore, d’un co⁄t d’intervention modéré alors que tout « suivi » individuel exige de très nombreuses heures d’intervention. L’expérience montre que ces non-magistrats facilitent l’établissement (ou le rétablissement) de liens sociaux qu’une audience ou une incarcération peuvent briser.
Tertio : la participation des citoyens correspond à notre souci général qu’expose le chapitre 41 de notre site : rénover le contrat social qui lie les Français entre eux pour qu’une démocratie active progresse. Dans le cas d’espèce, pour que les citoyens développent leur sens de la justice, qu’y a-t-il de mieux que de les faire participer à son exercice ?
35.2.2 L’efficacité du système judiciaire
Si les sondages laissent à penser que les Français n’ont pas une très haute idée de l’appareil judiciaire, la très grande majorité d’entre eux n’a jamais eu affaire avec la justice. Or, précisément, le premier président de la Cour de cassation ([53]) souligne les appréciations favorables des citoyens qui ont fréquenté nos tribunaux. Reste à voir si notre appareil judiciaire tire un bon parti des moyens dont il dispose ? Quels sont les dysfonctionnements qui lui sont reprochés ? Quelles en sont les causes et des remèdes existent-ils ?
35.2.2.1 Deux reproches
Du point de vue de celui qui a affaire avec la justice comme du citoyen, les trois reproches les plus couramment exprimés sont : des délais excessifs, des jugements non exécutés et des co⁄ts trop élevés.
Les délais. « Notre système judiciaire ne répond pas suffisamment à la demande de droit. Sa lenteur irrite nos concitoyens. » ([54]) Cinq mois après le début du scandale Enron, la justice américaine prononce ses premiers jugements. Il aura fallu plus de dix ans pour que le dossier du Crédit Lyonnais soit traité. La Cour européenne des droits de l’homme a d’ailleurs sanctionné la France et accordé des indemnités à ceux qui ont fait état d’un manquement à juger « dans un délai raisonnable », conformément à la convention européenne des droits de l’homme. ([55])
La non exécution de jugements. Des avocats relèvent de nombreux cas où huissiers de justice ou commissaires de police ne mettent guère de zèle à exécuter des décisions de justice, parfois par crainte des troubles que ces exécutions pourraient entraîner. ([56]) Sur ce chapitre aussi la Cour européenne des droits de l’homme a rappelé à la France que l’exécution du jugement était une partie essentielle du droit du citoyen à disposer d’un procès équitable. Plusieurs rapports ont souligné qu’en matière pénale également, nombre de condamnations n’étaient pas exécutées. Les syndicats de policiers ne se font pas faute de protester contre ces carences.
Parviendra-t-on, aussi, à désencombrer les Cours d’appel et à réduire leurs délais considérables de traitement des affaires : près de deux ans pour les affaires civiles et plus de quatre mois pour les pénales ? Quant à la plus haute institution judiciaire, la Cour de cassation, elle a, elle aussi, été submergée par le nombre : plus de 30 000 recours par an, « Ce qui fait hurler de rire tout le monde judiciaire international car ce chiffre démontre qu’elle est tout sauf une Cour suprême. » ([57])  Une loi de 2001 a prévu de mieux filtrer les pourvois et son premier président affirme qu’elle est « engagée dans la voie du redressement. » ([58]) Cependant, en 2003, elle a encore été saisie d’un nombre d’affaires qui n’a diminué que de 3 % par rapport à 2002.
Des co⁄ts élevés. Le budget du ministère de la justice a été augmenté dans les années récentes pour atteindre, en 2002, un peu moins de 5 milliards d’euros correspondant à un effectif de 67 000 fonctionnaires dont quelque 7 500 magistrats et 28 000 fonctionnaires de l’administration pénitentiaire. Phénomène habituel, maints professionnels considèrent que ce budget est insuffisant. Le justiciable ou le contribuable peuvent avoir le sentiment que la justice est chère, voire trop chère, mais rendre la justice n’est-il pas, par nature, une opération onéreuse ? Une bonne organisation, une utilisation rationnelle des moyens — de l’informatique par exemple — peuvent réduire les co⁄ts mais l’activité du juge comme celle du médecin ne se prête généralement pas au traitement « de masse ». L’automatisation des opérations ne peut s’appliquer qu’à certains délits. Un document de la commission des lois de l’Assemblée nationale chiffre à 600 Û le co⁄t moyen pour l’état d’une décision d’un Tribunal de grande instance en matière civile et à 2 626 Û ce même co⁄t pour un jugement correctionnel.
Le justiciable, lui, règle les honoraires de son avocat. L’un d’eux chiffre à quelque 1 000 Û le co⁄t d’un divorce ou d’une affaire pénale simple. Dès que l’affaire devient compliquée le temps passé par l’avocat augmente et ses honoraires deviennent des multiples de 1 000 Û. Des affaires pénales graves, qui conduiront à une audience durant une semaine, peuvent aboutir à des honoraires excédant 100 000 Û. ([59]) La modestie de l’aide dite juridictionnelle apportée par l’état aux personnes qui veulent recourir à la justice est évoquée plus loin.
35.2.2.2 Causes et remèdes
à vrai dire les défauts du système judiciaire que nous venons d’évoquer ne sont pas propres à la France et on a pu affirmer qu’au plan civil en tout cas et malgré tout, « notre justice est une des plus rapides et des moins chères du monde. » ([60])
On doit cependant relever quatre phénomènes qui ont aggravé les difficultés de la gestion de notre système judiciaire et rendu son accès malaisé pour les citoyens. Primo, le Parlement, loin de prendre conscience du phénomène de judiciairisation et de pousser l’exécutif à y faire face, a contribué — nous l’avons vu dans la première partie de ce texte — à l’aggraver en acceptant de légiférer de façon excessive et brouillonne. Comme il existe désormais 409 crimes et 5 446 délits, on peut se demander si l’adage « nul n’est censé ignorer la loi » reste applicable. ([61]) La direction des affaires criminelles a, de mai 2002 à juillet 2003, diffusé dans les parquets 74 circulaires totalisant 700 pages. Le Conseil d’état a condamné cette prolifération des textes et les trop nombreux changements apportés aux règles de droit. Tel fut notamment, le cas des procédures suivies en matière pénale que nous examinons plus loin. L’instabilité et la complexification croissante des règles contribuent à allonger les délais de traitement.
Secundo, les magistrats ont, jusqu’ici, été peu formés aux méthodes de management modernes. Le ministère de la justice, par exemple, n’est pas parvenu à tenir à jour un tableau de bord mensuel de l’activité des juridictions. La fermeture de la corporation judiciaire ne facilite pas l’appel à des organisateurs professionnels et, comme on l’a déjà souligné, la gestion du personnel est encore archaque. « Le dialogue social dans les cours et tribunaux est généralement formel et médiocre, l’organisation du travail souvent statique. » ([62]) La création des nouveaux « pôles financiers » s’est accompagnée de la présence d’assistants donnés aux magistrats et de plus grandes possibilités de travail en équipe. Il semble bien que les magistrats aient d⁄ faire de sérieux efforts pour s’adapter à des modalités de fonctionnement qui pour eux étaient nouvelles.
On observe dans le monde judiciaire les défauts que le statut de la fonction publique engendre dans l’ensemble de l’appareil de l’état. Ce statut garantit l’autonomie des individus à l’égard des « chefs » mais à un prix élevé voire prohibitif : les unités — les tribunaux en l’occurrence — sont difficilement gérables et peu à même de s’adapter avec souplesse aux besoins changeants des usagers. Du coup, une partie des moyens est mal utilisée ; pénuries et gaspillages coexistent.
À la fin de 2003 un décret a institué des primes pour les magistrats dont certaines, pouvant représenter jusqu’à 10 % du traitement de base, seront modulables en fonction des résultats obtenus. Les syndicats de magistrats ont protesté contre cette novation dont le corollaire devrait être l’évaluation des performances des tribunaux et des magistrats. Il est certain, d’une part, que l’évaluation des performances dans le domaine de la justice est particulièrement difficile et que, d’autre part, l’attribution de primes, pour être efficace et juste, devrait être précédée d’une définition et d’une discussion soigneuses des objectifs à atteindre. On peut douter que, d’une manière générale, on puisse y parvenir rapidement.
Cet exemple nourrit nos inquiétudes quant à l’application de la grande loi organique, Lolf, déjà évoquée et que décrit l’annexe 1 de ce chapitre. Cette loi entend promouvoir une modernisation de la gestion publique en appliquant une séquence classique du management : définition d’objectifs, attribution de moyens adaptés à la mission, évaluations a posteriori des performances réalisées, modulation des rémunérations. Nous craignons qu’on ne fournisse pas l’effort, considérable il est vrai, que ce processus de modernisation exigerait et qu’on se contente de mesures partielles au risque de les faire apparaître pour des gadgets.
Tertio, maints magistrats et avocats qui se plaignent du manque de moyens dont dispose la justice n’appuient pas, quand ils ne la contrecarrent pas, une adaptation de la carte des tribunaux pour la faire concider avec les réalités démographiques et économiques de la France d’aujourd’hui. Cette carte, c’est-à-dire la répartition géographique des moyens dont dispose la justice sur le territoire national, est, en effet, dépassée. Des banlieues très peuplées sont sans juridiction aisément accessible tandis que des arrondissements ruraux gardent des tribunaux peu actifs.
Après que Poincaré, ancien bâtonnier, eut, en 1926 échoué, Michel Debré imposa, en 1958, dans le style qui était le sien, d’importants changements. Les tentatives suivantes en 1993, 1997 et 1998 s’enlisèrent : les intérêts locaux sont puissants et les débats, souvent trop binaires, opposent notamment le désir des citoyens d’une justice proche et celui de l’état d’une justice compétente. La création de postes de juges de proximité n’a-t-elle pas été plaquée, sans réflexion suffisante, sur un système bancal ? Ne faut-il pas tendre, comme dans le domaine des soins hospitaliers d’ailleurs, à l’époque de l’automobile et des télétraitements, à une « carte de services judiciaires plus que de localisation de palais de justice » ([63]) ?  C’est l’option que nous avons retenue dans les propositions qui figurent en tête de ce chapitre.
Quarto, comme on l’a déjà évoqué, des solutions économiques existent que maints magistrats, juges ou procureurs, rechignent à utiliser. Cette dernière, comme le contrôle judiciaire, peut être conduite par des bénévoles formés à cet effet. Ces procédures sont, très souvent, plus constructives que la détention ou le jugement. Elles sont, aussi, beaucoup moins onéreuses. Une association parisienne qui pratique la médiation pénale notait pourtant, au début de 2004, que le parquet de Paris avait, en deux ans, réduit de 40 % le nombre de dossiers gérés dans ce cadre tout en affirmant croire en son efficacité.
À vrai dire toute réflexion sur l’efficacité de notre appareil judiciaire doit prendre en compte non seulement la complexité de maints de ses actes mais le volume, énorme et croissant, qu’il doit traiter. La seule justice pénale reçoit ainsi, dans les parquets, plus de 5 millions de procès-verbaux dont les deux tiers sont des « affaires contre X » (auteur inconnu) ; dans la période récente, chaque année, 1,4 million d’affaires ont été considérées comme « poursuivables ». L’annexe 4, extraite de l’annuaire statistique de la justice, montre la diversité des cheminements des affaires ; le système cherche à réserver les procédures les plus lourdes aux cas qui le justifient et oriente les autres vers des traitements simplifiés allant jusqu’à l’automatisation quasiment complète pour les excès de vitesse constatés par les nouveaux radars. Mais, nombreux sont les praticiens qui critiquent cette forme de justice à la chaîne que représentent certaines audiences dites de comparution immédiate. « Elles donnent souvent le sentiment d’une justice expédiée. Tout y est bref : le dossier, les explications, le réquisitoire, la plaidoirie, le jugement… l’homme, sa personnalité, ses motifs, son environnement affectif et social sont quelque peu oubliés dans cette procédure placée sous le signe de la rapidité. » ([64])
35. 3 La justice au sein de notre société
Quelle est la place de la justice dans notre société ? La démocratie est chez nous de pratique relativement récente et encore fragile, et dans le rôle et le style de la justice les standards les plus élevés (indépendance des juges, protection des droits des inculpés et des détenus) ont bien du mal à s’imposer.
Il nous semble utile de relever ici trois phénomènes contemporains qui jouent un rôle certain dans les relations de la société avec la justice. Primo, la vigueur d’un capitalisme dynamique voire agressif comme l’effondrement du communisme et des économies étatisées a promu une économie nettement plus mobile. Pour beaucoup, la stabilité de l’emploi a disparu. Secundo, le désir d’autonomie de citoyens mieux éduqués ayant grandi, l’autorité de maintes institutions a depuis la fin des années soixante été mise en cause et la justice n’a pas échappé à cette évolution alors même que les citoyens ont davantage recours à elle. La France a longtemps connu des règles morales chrétiennes. La Troisième République les promouvait sans reconnaître leur source. Aujourd’hui, si la très grande majorité des citoyens admet la nécessité de règles de vie en société, elle hésite lorsqu’on lui demande — la question vient souvent des plus jeunes — quelle est leur justification autre que pratique.
Tertio, les actes de délinquance, après avoir connu un long déclin, ont manifesté une forte reprise. Celle-ci a été particulièrement mal vécue par la partie de la population fragilisée par les menaces sur l’emploi ou par le vieillissement.
(% des réponses) ([65])
Priorité donnée à la lutte contre

mai
1995

janvier
2001

avril
2002

mai
2002

déc.
2003

le chômage

83

36

23

25

50

la violence et la criminalité

5

39

60

45

24

Voir aussi le graphique 1 en fin de document.
Face à la délinquance, l’état est apparu faible et « entravé par la multiplicité des intérêts corporatistes. » ([66]) Ce sentiment a provoqué un très fort mouvement de réaction qui s’est notamment traduit dans les urnes en avril et mai 2002. Notre législation fut amendée et, conséquence de décisions de magistrats, le nombre de détentions provisoires, après une baisse temporaire qui a duré jusqu’en 2001, est brutalement remontée. L’indépendance des magistrats qui avait progressé fut attaquée. Le précédent Premier ministre se vanta d’avoir barré la carrière d’un président de chambre d’instruction ; le Président de l’Assemblée nationale souhaita que le Conseil Supérieur de la Magistrature soit saisi du cas de ce même magistrat.
Traditionnellement, la sécurité a été un thème des partis de droite et d’extrême-droite mais la montée de la délinquance, loin de frapper en priorité les « riches », a d’abord perturbé la vie des banlieues et des quartiers défavorisés. En tout cas, en 2002, les sympathisants de gauche eux-mêmes plaçaient la lutte contre l’insécurité au premier rang de leurs préoccupations. La difficulté manifestée par son gouvernement à énoncer une politique convaincante de lutte contre la délinquance est apparue comme une des raisons de l’échec de Lionel Jospin.
35.3.1 L’augmentation de la délinquance
Au cours des derniers siècles écoulés l’état de droit avait fortement progressé dans notre pays et, plus généralement, dans l’espace européen. Cependant, comme tous les phénomènes de longue durée cette évolution était susceptible de reflux. Les actes violents ont nettement augmenté dans les vingt dernières années, même s’il n’est pas si facile de quantifier cette réalité. On connaît le nombre des homicides de façon fiable, mais, pour les autres crimes et pour les délits, la connaissance des faits est moins bonne. ([67]) Les séries chiffrées décrivent davantage l’activité des services de police ou de la justice que la délinquance elle-même. Il a fallu créer, à la fin de 2003, un « observatoire » spécialisé qui devrait, à l’avenir, fournir des données plus solides. Le sens du mouvement semble cependant indiscutable.
É volution 1960-2001 ([68])
en milliers

1960

1970

1980

1990

2001

2002

Vols *

346

691

1 625

2 306

2 522

2 507

Crimes et délits contre les personnes

53

77

102

134

280

304

* y compris recels
Ainsi, en 2002 le nombre total de crimes et de délits a quasiment plafonné (celui des homicides ayant toutefois progressé). Pendant les dix premiers mois de 2003, résultat d’une plus forte mobilisation des forces de l’ordre, les crimes et délits constatés par la police ont diminué de quelque 5 % ; de 3 % pour la gendarmerie.
Si on se réjouit de voir la délinquance reculer, ne faut-il pas se garder des illusions ? « Des baisses de la délinquance il y en a déjà eu, de 1985 à 1988 ou de 1993 à 1997 […] Nous sommes encore sur un haut plateau de la délinquance […] la consommation de psychotropes illégaux progresse, cela signifie plus de trafics et aussi plus de violences pour défendre et assurer ce business et surtout personne ne sait pourquoi la délinquance baisse pour les vols mais augmente pour les atteintes aux personnes. » ([69])
Certains auteurs de violences cherchent toujours, de façon tout à fait intentionnelle à créer un « climat ». Des dégradations qui ne rapportent rien et qui s’étaient multipliées ont une fonction intimidante et démonstrative : elles signifient, à la cantonade, qui décide de ce qui est possible ou interdit dans le quartier. ([70]) Les habitants des quartiers défavorisés souffrent terriblement de déprédations qui amputent leur patrimoine limité — voitures incendiées au premier chef.
La demande de sécurité s’est généralisée. « Ceux qui souhaitent une plus forte présence policière ne sont plus seulement les conservateurs, attachés au respect de l’ordre et des lois. » ([71]) En novembre 2003, une enquête de la Sofres obtenait 73 % de réponse positive à la question : « la justice n’est pas assez sévère avec les petits délinquants » et 59 % à la question « il y a trop d’immigrés en France. » ([72])
35.3.2 L’exclusion facteur de délinquance
S’est développée une « criminalité moderne, essentiellement urbaine, massive, protéiforme, rajeunie, reliée aux phénomènes d’exclusion, à la croissance de l’économie souterraine et à la crise de la civilité. » ([73]) On avait longtemps cherché à expliquer la délinquance par l’absence de ressources. Le délit voire le crime comme moyen de remédier à la pauvreté ? Aujourd’hui, il est clair que ce n’est pas ainsi que les choses fonctionnent. La France de 2002 est-elle plus pauvre que celle de 1970 ? Non, en trente ans le revenu moyen par tête y a plus que doublé. Mais, phénomène clé sans doute, les écarts — de revenus, de niveaux d’éducation et d’état de santé — ont grandi entre la majorité de la population et une minorité, quelque dix pour cent, (voir sur ce point l’annexe 2) qui se sent exclue. L’exclusion ? « Pour le Père Wrésinski, fondateur d’ATD-Quart monde, le terme d’exclu désigne ceux qui sont laissés en marge, sans représentation aucune, y compris par les instances critiques issues des luttes ouvrières, et réduits à l’assistance, inopérante et humiliante. » ([74])
Des sociétés riches mais inégales fabriquent des jeunes violents nés et éduqués dans les quartiers pauvres. ([75])Les études que notre site a conduites montrent que si l’état-providence apporte un mieux-être indiscutable à la majorité des citoyens, il est souvent très défaillant à l’égard de ceux qui sont le moins favorisés. L’annexe 3 résume les observations relevées par notre site dans les chapitres (31 à 34) consacrés aux différents volets de l’état-providence : éducation, emploi, retraites et santé. « Une partie des élus de gauche ne connaissait pas ces populations car ils ne vivaient pas en banlieue. D’autres se sont comportés de façon condescendante, considérant les jeunes issus de l’immigration davantage comme des cas sociaux que comme des citoyens […] Combien de Maghrébins de gauche ont-ils été nommés dans les cabinets ministériels ou dans l’administration ? » ([76])
Entre les pays occidentaux globalement prospères et les zones sous-développées, Europe de l’Est, Afrique et Moyen-Orient notamment, se manifeste un phénomène comparable d’écarts considérables. Ces écarts ont d’abord encouragé des migrations, massives et voulues par la France dans les années c